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司法体系-尤为重要的是,作者在学说梳理中能够有意识区隔未遂犯处罚根据理论与未遂危险判断学说:在德国作为通说的印象理论是未遂处罚根据理论,旨在说明包括不能未遂在内的所有类型未遂的可罚性,而“重大无知”标准所界分的只是一种可以减免处罚的特殊类型的不能未遂

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首先,本書為我們展示了一種精細的研究格局,讓我們看到刑法學作為一門科學的魅力。如緒論部分所言,不能未遂的可罰性在“刑法理論史上一直是一個跨國別、跨法系、跨世紀的長盛不衰的話題”。作為典型的“小題大做”,本書儘管只是著眼於微觀的“不能未遂的可罰性”這一問題,但行文中又無不關切未遂(不法)論乃至整個犯罪論體系的變遷。作者清醒地認識到:“在不能未遂的問題上,不管司法實踐如何,也不管立法有無明確規定,都是一個在理論上有話可說、有理可辯的地方,因為它更著眼於體系視角的討論,而不是就事論事;因此對不能未遂的討論經常給人以醉翁之意不在酒的感覺,它總是不免會涉及對(未遂)不法論乃至刑罰論的宏大敘事。”事實上,本書也正是在此視角下去展開論述的。具體而言,在宏觀方面,作者首先將未遂不法論定位主觀不法,然後以未遂處罰根據理論史作為證明;在微觀方面,詳細論證未遂危險並非當前通說所主張的“客觀的危險”,而是主觀定向的“計劃危險”。宏觀立場與微觀論證兩相對照,既回答了這個“小問題”為什麼總是受到青睞,也展示了刑法學作為一門學科的魅力所在。當然,作者並非止於掉書袋式的學說羅列,而是在對學說的破與立中證成其核心觀點:考察“未遂處罰根據理論史”旨在證立未遂主觀論,整理未遂“危險釋義學”是為了否定客觀未遂論。

我在1993年參加老一輩刑法學家歐陽濤研究員主編的《罪與非罪、罪與罪的界限》一書相關部分的寫作時,曾留下過一個學術懸念:為什麼“工具不能犯未遂”具有刑事可罰性而“迷信犯”卻不具有刑事可罰性?他們各自的理論基礎是什麼?這次拜讀張志鋼博士的《論不能未遂的可罰性》一書,似乎從中得到不少啟發。在感慨我國刑法教義學過去20餘年來所取得的長足進步的同時,更為作者在這項研究中所表現出來的學術功底和學術風格感到振奮。

最後,從實證法出發,研究中國的真問題。本書緊緊扣住我國當前與未遂相關的刑法條文,從文義解釋、體系解釋、歷史解釋等多種解釋路徑來證明主觀未遂論具有充分的實證法根據。就此而言,作者踐行了其鮮明的問題意識和本土意識,體現了較強的主體自覺性。誠如書中所言:“學習、吸收與借鑒外國理論並非一定要得出與其相同的理論,更不能為了理論而引入理論。本書的出發點和依歸是我國現行刑法的規定。”同時,受德國未遂理論發展與立法和司法的互動關係之啟發,作者在作出與我國目前立法相契合的理論選擇之後,更是沉潛下來進一步挖掘我國當前司法實務中的做法,以司法實踐對照和檢驗其所主張的理論是否在我國本土具有解釋力和生命力。這些都與我所欣賞和提倡的“國際的視野、中國的視角、自己的方案”是一致的。

刑法以處罰既遂犯為原則、以處罰未遂犯為例外,而“不能未遂”又處在未遂犯的邊界地帶,這個問題說小也小,可以小到忽略不計,說大卻也大,大到“對於任何致力於對刑法體系的整體方案有所推進的學者而言,又絕對是一個無法繞開的難題”。

再次,難能可貴的是,作者雖初出茅廬卻能勇敢地提出自己的見解。本書書名已表明,作者是肯定不能未遂的可罰性的。這與我國日漸成為通說——不能犯不構成犯罪——的觀點是針鋒相對的。作者指出,不能犯不構成犯罪是近年來受日本刑法理論支配下的產物,在當前理論探討中占據著主導地位,作者敢於提出與通說不一致的觀點,體現了不人云亦云的學風和勇氣。事實上,本書質疑通說並提出自己判斷之處並不少見。比如,肯定未遂主觀論與行為刑法(刑法客觀主義)完全可以兼容,與司法實踐中的刑訊逼供、暴力取證並無必然關聯,理論上通常出現的肯定不能未遂可罰性的主觀未遂論容易導致意思刑法,只是邏輯上的滑坡論證而已。再如,作者否定“未遂犯是危險犯”這一傳統命題,認為未遂犯既不是抽象危險犯,也不是具體危險犯,因此,未遂犯中的危險概念與危險犯中的危險概念並不相同,二者的判斷也就不能綁定在一起。可以肯定的是,這些思路本身都是有價值的,而且裡面蘊藏著理論創新和理論突破的可能空間。

刑法以處罰既遂犯為原則、以處罰未遂犯為例外,而“不能未遂”又處在未遂犯的邊界地帶,這個問題說小也小,可以小到忽略不計,說大卻也大,大到“對於任何致力於對刑法體系的整體方案有所推進的學者而言,又絕對是一個無法繞開的難題”。

(作者為中國社會科學院法學研究所研究員。本文為《論不能未遂的可罰性》一書之序言,刊發時有刪改)

其次,作者對相關文獻的大量占有和詳細消化在相當程度上保證了本書的學術水準。例如,通過本書第三章對二百餘年來“未遂處罰根據理論史”的梳理,我們得以清晰看到主、客觀未遂論的發展脈絡和“印象理論”的前世今生。再如,借助第四章對所謂的“未遂危險釋義學”的批判性考察,我們可以看到各種未遂危險判斷學說的相互糾纏與真相。在這裡,我們既看到主觀未遂論、客觀未遂論、主客觀混合未遂論的基本主張以及這些立場各自產生的時代背景及其與立法和司法的互動,也看到在上述各種不同未遂處罰根據立場上所衍生出的未遂危險判斷學說。這些未遂危險判斷學說中,既有文獻中常見的,如客觀危險說(絕對不能與相對不能未遂)、新客觀危險說(具體危險說)、(各種)修正的客觀危險說,也有較為陌生的,如德國刑法學者羅克辛的結合理論、雅各布斯的規範危險表現理論、希爾施師徒所主張的新危險性理論等。尤為重要的是,作者在學說梳理中能夠有意識區隔未遂犯處罰根據理論與未遂危險判斷學說:在德國作為通說的印象理論是未遂處罰根據理論,旨在說明包括不能未遂在內的所有類型未遂的可罰性,而“重大無知”標準所界分的只是一種可以減免處罰的特殊類型的不能未遂。這對於澄清不少學者直接將印象理論視為危險判斷學說,甚至把“重大無知”等同於有、無未遂危險的判斷標準等誤解頗有裨益。